Grænsekontrollen er “ulovlig“, vurderer forskere

Den danske grænsekontrol til Tyskland og Sverige, der i oktober blev forlænget frem til den 12. maj 2023, beror ikke kun på “eksotiske“ forklaringer, men er også direkte ulovlig.

Det mener den østrigske EU-forsker Stefan Salomon ved University of Amsterdam, der i april fik den østrigske grænsekontrol underkendt ved EU-Domstolen. Danmark kan på samme måde straffes ved en hvilken som helst domstol, siger han, efter Føljeton har forelagt ham sagen.

Samtidig vurderer danske professorer i henholdsvis EU- og forvaltningsret på baggrund af en aktindsigt, Føljeton har modtaget fra Justitsministeriet, at ministeriet bevidst kan have tilbageholdt oplysninger, der potentielt kan fælde Danmark i en retssag – og har tilbudt klart ulovlige studehandler for at få aktindsigten droppet.

 

“Argumentet er simpelthen absurd”

Den danske grænsekontrol blev indført i 2016 af den daværende Venstre-regering ledet af Lars Løkke Rasmussen – “for at skabe et bedre overblik over flygtninge- og migrantstrømmen”. Seks år senere mener han som formand for Moderaterne, at vi “skyder gråspurve med kanoner”.

I dag er det kun tilladt at indføre en midlertidig grænsekontrol i op til seks måneder ad gangen – skal den forlænges, skal der ifølge EU-reglerne være en alvorlig og konkret trussel mod nationens sikkerhed. Det er desuden et krav, at midlertidige grænsekontroller kun indføres som sidste udvej og ud fra et proportionalitetsprincip – at det valgte middel er det mindst indgribende af flere muligheder.

Kravene er flere gange blevet understreget af EU’s kommissær for indenrigsanliggender Ylva Johansson, særligt i lyset af EU-Kommissionens forslag til en asyl- og migrationspagt: “Ingen kontrol ved de indre grænser betyder også, at vi skal have en stærk kontrol ved de ydre grænser,” sagde hun torsdag på en konference for internationale grænsevagter.

Alligevel har lande som Tyskland, Frankrig, Østrig og altså også Danmark fået lov til at forlænge den midlertidige grænsekontrol med mere eller mindre kreative begrundelser. Forklaringerne har spændt over alt fra corona til krig i Ukraine, men altid med henvisning til det bagvedliggende og langsigtede mål at bekæmpe terrorisme og såkaldt irregulær migration.

Forårets dom mod Østrig fik den konsekvens, at unionens medlemslande ved hver anmodning til EU-Kommissionen skal komme med nye årsager, hvis en forlængelse af grænsekontrollen skal være lovlig. Derfor lyder den seneste danske begrundelse, at den russiske præsident Vladimir Putins trussel fra den 21. september om militær mobilisering “giver anledning til stor bekymring.”

Ifølge Stefan Salomon vil EU-Domstolen såvel som danske domstole let kunne bevise, at grænsekontrollen er ulovlig. Det skyldes, at både tidligere forklaringer og den nuværende forklaring om, at Putins mobilisering i Ukraine skulle udgøre en trussel mod Danmark, ikke lever op til kravet om at være konkret og dermed ikke-abstrakt:

“EU-Domstolen vil grundlæggende træffe afgørelse om fortolkning af EU-retten. Hvis en specifik EU-lovgivning er uklar, vil de i et sådant tilfælde blot vurdere de begrundelser, som den danske regering har givet for, at kravene til grænsekontrollen er opfyldt i form af en ny trussel mod den interne sikkerhed. Det kan let gøres af enhver form for dansk domstol. Jeg tror ikke, at der er behov for at fortolke, hvad en ny trussel præcist er. For Putins mobilisering er slet ikke en trussel mod den indre sikkerhed.”

Selvom regeringen kan frygte for sabotager af gasrørledninger i Østersøen og i øvrigt argumenterer for, at situationen kan sende endnu flere på flugt, kan en trussel om at mobilisere den russiske hær altså ikke forstås som en trussel mod Danmarks interne stabilitet, mener Salomon. I hvert fald ikke fra et juridisk perspektiv:

“En mobilisering er en trussel mod Ukraine. Hvis det var en konkret trussel mod Danmark, skal de have konkrete indikationer på det,“ siger Stefan Salomon og kalder regeringens begrundelse “latterlig”.

“Argumentet er så langt fra at være juridisk tænkeligt. Det er simpelthen absurd.”

Stefan Salomon hæfter sig ved, at Danmark trods skiftende ordlyd grundlæggende har brugt de samme begrundelser for at forlænge grænsekontrollen de seneste seks år: “Forebyggelse af terrorisme og irregulær sekundær migration. Dermed udgør Putins mobilisering altså ikke en ny trussel.”

 

Manglende dokumentation

Grænsekontrollen har de sidste måneder vakt vrede syd for den tyske grænse, hvor pendlere har samlet sig for at klage til EU-Kommissionen, ligesom Kira Marie Peter-Hansen (MEP, SF) har taget initiativ til et brev fra danske og tyske europaparlamentarikere, hvor de beder EU-Kommissionen om at tage klart stilling til dens lovlighed.

Ikke alene er pendlerne vrede over de lange køer, men også, at der er tale om symbolpolitik, idet flere politibetjente har beskrevet deres jobs som “meningsløse”. For den svenske grænses vedkommende blev der eksempelvis i de to første måneder af 2020 kontrolleret 3.136 mennesker, hvoraf kun seks blev afvist.

Det understreger ifølge Salomon kun, at grænsekontrollen ikke lever op til sit formål: “Man vil altid kunne bruge det her argument om, at hvis man ikke gør det, kommer terrorister ind i landet – og når de først er kommet ind i landet, er det for sent. I sagen mod Østrig spurgte dommerne imidlertid, hvor mange mistænkte terrorister, de faktisk har fanget ved grænsen.”

Føljeton dækkede sagen i august, hvor lokalavisen Der Nordschleswiger i kølvandet på sommerens grænseoprør spurgte Politiets Efterretningstjeneste (PET), om de har statistikker på grænsekontrollens effekt – fordi den nuværende regering i sit brev til EU-Kommissionen skrev, at “alternative foranstaltninger ikke vil være tilstrækkelige til at opnå den samme virkning med hensyn til at imødegå disse trusler”.

Dengang udtalte Marlene Wind, som er professor i EU-ret ved Københavns Universitet og særlig rådgiver til EU’s højtstående repræsentant for udenrigsanliggender og sikkerhedspolitik Josep Borrell Fontelles, at hvis “PET er den relevante myndighed og ikke kender hverken data eller statistik, så er det et udtryk for, at der simpelthen ikke er objektiv dokumentation for, at grænsekontrollen tjener sit formål”.

Hun sagde også, at man i tilfælde af manglende dokumentation potentielt kan bringe sagen for EU-Domstolen og anklage den danske stat for brud på Schengen-reglerne: “Man kan også klage direkte til EU-Kommissionen og bede den skride ind over for Danmark på grund af traktatbrud”.

Marlene Wind indvender dog til Føljeton, at selvom en dansk domstol sandsynligt vil hæfte sig ved manglende beviser – som også Stefan Salomon argumenterer det – er danske dommere “meget lidt tilbøjelige til at gå i clinch med staten”, ligesom staten ofte vil kunne henvise til et forsigtighedsprincip.

“Hvis den udøvende magt har sagt, at der er en risiko, og at man ikke kan vurdere – og hvis og hvis – vil vi meget sjældent se en dansk domstol gå imod staten. I Østrig har man en helt andet type demokrati, og der vil man være meget mere tilbøjelige til at lade domstolen vurdere hver sag, for så at sende den videre til EU-Domstolen. Det vil det være meget svært at få en dansk domstol til. Især, når der er tale om noget så politisk betændt som Schengen-reglerne.”

“Vi ville helt sikkert få problemer, hvis vi var det eneste land, der indførte grænsekontrol per automatik. Det betyder meget i en EU-sammenhæng, om du står alene, eller om det er en trend. I det sidste tilfælde vil der ikke være megen lyst til at gå efter et specifikt land som fx Danmark – uanset, hvad man måtte have af dokumentation og beviser, og hvor absurd det er, at enhver potentiel kriminel eller migrant, man ikke ønsker ind, bare kan krydse enhver ubevogtet grænseovergang. EU-Kommissionen kan jo ikke reagere over for Danmark, hvis man så ikke reagerer over for de andre lande, der bruger de samme argumenter.”

Marlene Wind kan dog sagtens forestille sig, at EU-Domstolen vil slå ned på, at bestemte kriterier skal opfyldes – som at man har reel dokumentation og dermed en bestyrket mistanke om, at sikkerheden er i fare:

“Med det kendskab, jeg har til domstolens afgørelser, vil man forsøge at skubbe det tilbage til politikerne, hvis fem-syv andre lande har gjort og gør det samme. Når så mange lande bryder reglerne, er spørgsmålet, om reglerne bør laves om – og det er politikernes bord. Når det er sagt, kan der selvfølgelig være specifikke sager, som EU-Domstolen vil tage stilling til. Hvis man fører en sag, kan man klart slå ned på, at der hverken har været afsøgt alternative muligheder, og at politiet tidligere har sagt, at der er mere effektive måder at bruge de her ressourcer. Argumentet om, at man kan fange potentielle grænseløbere ved den nuværende foranstaltning, er ikke særlig overbevisende.”

Stefan Salomon understreger på samme måde, at en domstol vil være “meget følsom over for” grænsekontrollens effekt på den fri bevægelighed og den danske økonomi: “Da jeg argumenterede for sagen [i Østrig, red.], byggede jeg grundlæggende på officielle statistikker fra regeringen om, hvor mange pendlere der er i grænseområdet, sammenholdt med ventetiderne ved grænsen. Med sådanne statistikker kan man let beregne, hvor store omkostninger grænsekontrollen medfører. Læg dertil den dybe vrede hos de mennesker, der bor på begge sider af grænserne.”

“Domstolen er også en social aktør, der tager hensyn til sagens kontekst. Og de ved udmærket, at den danske regerings grænsekontrol ikke blot sandsynligvis er ulovlig, men også har alvorlige økonomiske konsekvenser.”

 

Ministerium tilbød klart “ulovlige“ studehandler

I regeringens brev ved forlængelsen den 11. maj 2022 sendt af justitsminister Mattias Tesfaye (S) til EU-Kommissionen lød det, at “terrortruslen mod Danmark fortsat [er] alvorlig, og det er vurderingen fra Center for Terroranalyse (CTA) under den danske sikkerheds- og efterretningstjeneste, at de større forflytningsstrømme som følge af den russiske invasion af Ukraine kan resultere i, at personer, der udgør en terrortrussel mod Danmark, kan bruge disse strømme til at komme ind i Europa. Efter grundige overvejelser har den danske regering fundet det nødvendigt at genindføre kontrol ved de indre grænser, da regeringen finder, at alternative foranstaltninger ikke vil være tilstrækkelige til at opnå den samme effekt i forbindelse med imødegåelsen af disse trusler.“

Føljeton søgte derfor – på baggrund af de manglende beviser fra PET – den 8. august 2022 aktindsigt i, hvilken objektiv dokumentation, der i stedet viser, at grænsekontrollen tjener sit formål – og hvilke andre alternative tiltag, man har vurderet, og med hvilken effekt. Spørgsmålene blev først stillet som en forespørgsel om udtalelse fra justitsministeren med ordene, at kan “dette ikke lade sig gøre, anmoder jeg hermed om aktindsigt i ovennævnte spørgsmål vedr. objektiv dokumentation for grænsekontrollens effekt samt alternative tiltag.”

Tre dage senere modtager Føljeton en SMS fra Justitsministeriets presseafdeling, der beklager, at sagen er “faldet mellem to stole”, hvorfor anmodningen efter aftale bliver sendt videre til aktindsigt. Aktindsigten var i alt halvanden måned om at komme frem, selvom det ifølge offentlighedsloven principielt maksimalt må tage syv arbejdsdage at give svar på aktindsigtsanmodninger.

Den forventede svartid forlænges fem gange: Den 17., 23. og 29. august med fire arbejdsdage samt den 5. og 14. september med syv arbejdsdage – med begrundelserne, at man “fortsat er i færd med at identificere eventuelle akter” og én gang, at man er ved at indhente høringssvar fra Rigspolitiet.

Den 5. september – efter sagsbehandlingstiden er overskredet tre gange – kontakter Justitsministeriets pressetjeneste igen Føljeton og gentager, at sagen er faldet mellem to stole. Pressemedarbejderen, som Føljeton har valgt at anonymisere, skriver i en SMS, at kontoret alligevel – modsat tidligere – kan komme med en udtalelse samme uge, mod at aktindsigten så droppes.

Det takker Føljeton nej til, hvorfor aktindsigten bekræftes fastholdt. Over telefon uddyber medarbejderen desuden, at vi altså godt kan få en udtalelse og et svar på aktindsigten, men at det så vil forlænge svartiden yderligere.

Ifølge Sten Bønsing, professor i forvaltningsret ved Aalborg Universitet, er alene det at foreslå at droppe en aktindsigtsanmodning “helt galt”:

“Der er ingen som helst tvivl om, at man ikke kan forhandle sig ud af aktindsigt. Og man kan heller ikke prøve. Ellers skal der være en særlig begrundelse – som at de kan tilbyde noget, der er bedre. Det kan man jo ikke sige her. Det er ikke bedre at få en udtalelse fra justitsministeren,” siger han efter at have set beskeden fra Justitsministeriets pressetjeneste.

Det ændrer heller ikke noget, at forespørgslen i første omgang handlede om en udtalelse, da aktindsigten på dette tidspunkt var aftalt:

“Der er også det i det, at det er på den præmis, at de i forvejen ikke overholder fristerne for aktindsigt. Det er et forsøg på en aftale under nogle forudsætninger, som i forvejen er uholdbare.”

 

Men det er ulovligt?

“Ja.”

 

Det kan du sige sort på hvidt?

“Ja. Du kan starte en sproglig diskussion om, hvad der ligger i ordet ulovligt. Men det er i strid med de regler, der gælder om hvordan offentlige myndigheder må agere.”

 

Som at jage en muldvarp

Efter korrespondancen med Justitsministeriets pressetjeneste tikker en mail ind om, at aktindsigten igen er udskudt med syv arbejdsdage, men uden anden begrundelse. Dagen efter, den 6. september, ringer en kontorchef og oplyser, at medarbejderen, der sidder med sagen, er blevet syg, og at vi derfor igen må forvente længere sagsbehandlingstid.

Først den 22. september lander den endellige afgørelse med en beklagelse over den lange svartid. Aktindsigten indeholder høringssvaret fra Rigspolitiet, hvis vurderinger af trusselssituationen er vedlagt, hvor det bl.a. fremgår, at “selvom der ikke på nuværende tidspunkt er sikre efterretninger om migrationsbilledet, bør de allerede nu kendte følger af krigen, herunder i relation til migrationsstrømmene, inddrages ved overvejelserne om en genindførsel af den midlertidige grænsekontrol mod både Tyskland og Sverige.”

På den baggrund har Rigspolitiet flere gange og senest den 10. september 2021 vurderet, at der ikke har været “anledning til at ændre vurderingen i forhold til en mulig genindførsel af den midlertidige grænsekontrol.”

Den 1. oktober 2019 vurderede politiet desuden, at grænsekontrollen “vil kunne udgøre et værn mod indrejse af udlændinge, der ikke opfylder indrejsebetingelserne, og udlændinge, som kan have til hensigt at begå alvorlig organiseret kriminalitet eller terror i Danmark. Det var endvidere Rigspolitiets vurdering, at en midlertidig grænsekontrol kunne virke tryghedsskabende og forebyggende.”

Den 21 sider lange aktindsigt indeholder dog ingen information om, hvilke alternative metoder, man har overvejet – heller ikke selvom dette bliver efterspurgt eksplicit, og at netop EU’s krav om proportionalitet medfører, at man skal have vurderet andre muligheder. I den forbindelse indgår kun en beskrivelse af et brev fra den svenske regering, der har slået fast, at “andre foranstaltninger vurderes at være ineffektive.” Den egentlige vurdering foreligger dog ikke, ligesom aktindsigten heller ikke fra dansk side indeholder bud på alternative tiltag og deres effekt.

Dele af dokumenterne er dog undtaget fra aktindsigt, bl.a. fordi Justitsministeriet ikke kan “kortlægge politiets taktiske løsninger”.

Føljeton spørger derfor Justitsministeriet, om det manglende svar på overvejelser af alternative tiltag skyldes netop den bemærkning og derfor er et spørgsmål om den nationale sikkerhed. I Justitsministeriets svar lyder det, “at ministeriet ikke har identificeret yderligere dokumenter mv., som er omfattet af din aktindsigts anmodning end fremsendt i afgørelsen.”

Bugge Thorbjørn Daniel, cand. jur., ph.d. og lektor ved Syddansk Universitet, har set aktindsigten og sidder med en fornemmelse af, “at man måske slet ikke har overvejet alternativer, som man burde. I så fald kunne det se ud som om grænsekontrol er en automatiseret standardløsning.”

Når Justitsministeriet eller Rigspolitiet ikke umiddelbart selv har vurderet alternative muligheder – med mindre disse vurderinger er hemmeligholdt af hensyn til den nationale sikkerhed – er der dog ikke nødvendigvis tale om en direkte løgn over for EU-Kommissionen. Det skyldes ifølge Bugge Thorbjørn Daniel, at der er brugt “den lidt bløde formulering” assessment, og at skønnet er knyttet til “ret klare” fakta:

“Der er som sådan ikke en rygende pistol i eksplicit overtrædelse af Schengen,” siger han og understreger, at de danske begrundelser alligevel virker til at udgøre et moving target i den forstand, at de afspejler ændringer i den internationale situation.

“Det er lidt som at lege whac-a-mole, hvor man med en kølle skal forsøge at ramme en muldvarp, der kortvarigt dukker op flere steder. På den måde er det mere en kreativ afsøgning af reglernes rammer end en overtrædelse. I realiteten kan man jo blot blive ved med at ændre fokus i forklaringerne, når verden omkring os ikke står stille – og det er der vel ikke de store chancer for.”

 

Holder ikke i retten

Den vurdering er Stefan Salomon enig i. At man slet ikke forholder sig til alternative tiltag er ifølge ham kun endnu et tegn på, at den danske regering ikke lever op til kravet om, at grænsekontrollen kun forlænges som sidste udvej og af hensyn til proportionalitetsprincippet. Salomon understreger desuden, at et argument om at tilbageholde eventuelle tiltag med henvisning til den nationale sikkerhed ikke vil overleve en retssag.

“Selv i et tilfælde, hvor du har en trussel, der er alvorlig nok, skal grænsekontrollen være proportionel. En del af proportionalitetsanalysen er, at de skal være egnede til at nå et mål i tilfælde af at forhindre, at truslen bliver til virkelighed. Og at det er nødvendigt for at nå målet, hvilket her vil betyde, at det er den eneste effektive foranstaltning. At det ikke er muligt at anvende andre og mindre restriktive foranstaltninger.”

“Hvis den danske regering har indført grænsekontrol og hævder, at alternative foranstaltninger – som tilfældige politikontroller – ikke er effektive, skal den forklare, hvorfor det er tilfældet. Det giver ikke mening at sige, at den nationale sikkerhed forhindrer dem i at give detaljer om, hvorfor alternative foranstaltninger ikke er effektive, hvis de ikke har dem,” siger Salomon og understreger, at selve argumentet om at skjule forklaringerne af hensyn til politiets arbejde “logisk set ikke giver mening”.

“Det, de kunne have gjort, er at fortælle, hvilke foranstaltninger de har anvendt, sige, at de ikke ønsker at afsløre de operationelle dele af det, og derefter argumentere for begrundelsen for at anvende dette som en sidste udvej for grænsekontrollen. Som du kan høre på min stemme, er jeg målløs. Det er det her, regeringer ofte forsøger at gøre, når de virkelig ikke har nogen argumenter. De kommer med så latterlige forklaringer, og de bliver som regel afvist i retslokalet.”

 

/Emma Louise Stenholm

 

Justitsministeriet er forelagt kritikken. På spørgsmålet om grænsekontrollens lovlighed henviser ministeriet til brevet, som den 14. oktober 2022 blev sendt til EU-Kommissionen af justitsminister Mattias Tesfaye (S), men “har ikke yderligere”. Justitsministeriet beklager dog det ulovlige forslag om at undlade at give aktindsigt:

“Når spørgsmålet om at trække aktindsigten tilbage indgik i dialogen med journalisten, skyldes det, at journalisten oprindeligt anmodede om en udtalelse fra ministeren – og hvis dette ikke var muligt – aktindsigt, men Justitsministeriet kan naturligvis ikke kræve, at en aktindsigt trækkes tilbage som betingelse for, at ministeriet afgiver en skriftlig udtalelse. Ministeriet har indskærpet dette over for relevante medarbejdere og skal beklage forløbet.”